Até para fazer
o errado, é preciso saber o certo. É questão de consciência; assumir um risco
conscientemente. Digo isso porque recebi críticas no post que elaborei acerca
de questões jurídico-operacionais da abordagem e busca pessoal. Apesar das
críticas, repito: Para correr o risco de fazer o errado, é preciso ao menos
saber o correto. Para quem sabe ler, um pingo é letra.
Nesta
postagem, vamos abordar a entrada em domicilio na atividade policial,
procurando associar questões legais e operacionais.
Dispositivos legais que tratam do
assunto:
Constituição Federal
Art.
5º, inciso XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
Código Penal
Art. 150 - Entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o
emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário
público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em
suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão
ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali
praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Código de Processo Penal
Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou
destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h
do parágrafo anterior.
Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar
pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
Art. 242. A
busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das
partes.
Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a
diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca
pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do
acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
Art. 244. A
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos
ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no
curso de busca domiciliar.
O modo de
proceder a busca domiciliar encontra-se disciplinada pelo Código de Processo
Penal, conforme artigos que se seguem:
Código de Processo Penal
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador
consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os
executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente,
intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e
o objeto da diligência.
§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas
existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores,
devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se
houver e estiver presente.
§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será
intimado a mostrá-la.
§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida
e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o
com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.
Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de
proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação
coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer
profissão ou atividade.
Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da
diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.
Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os
moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou
ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da
ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas
testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se
preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for
atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo
que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa
será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for
de direito.
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo
anterior, no que for aplicável.
Da leitura desses dispositivos
legais, infere-se que, na atividade operacional, o policial pode adentrar em
domicílio alheio nas seguintes situações:
- Com o
consentimento do morador
- Em caso
de flagrante delito
- Num
desastre, para prestar socorro.
- Por
determinação judicial, durante o dia.
Legalmente falando, há mais duas
possibilidades para entrada em domicílio:
- Em
estrito cumprimento do dever legal associado à circunstância que torna ou
tornaria a ação policial legítima
Estudo
das situações
a)
Com o consentimento do morador - Se o morador autorizar a entrada na
residência, logicamente que não existe o crime de invasão de domicílio. A
situação é prevista pela Constituição Federal. Mas o interessante é registrar
essa autorização por escrito, para resguardar a legalidade da ação.
b)
Em caso de flagrante delito - O flagrante delito também afasta o
crime de invasão de domicílio. Mas é preciso saber o que é flagrante delito
(Artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal)
Art. 302. Considera-se em
flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.
Alguns doutrinadores entendem que
só cabe a entrada em domicílio em caso de flagrante delito no flagrante direto,
que é quando está acontecendo o crime (art. 302, inciso I). Tal entendimento se
dá em razão do disposto no artigo 150, § 3º, inciso II, do Código Penal, que
diz que não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia, a qualquer
hora do dia ou da noite, quando algum delito está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser. Os outros casos de flagrante delito não foram contemplados
por este artigo. Entretanto, há de se esclarecer que a Constituição Federal
(art. 5º, inciso XI) não faz distinção; ela diz que é permitida a entrada em
casa alheia em caso de flagrante delito, não mencionando se é apenas no
flagrante direto.
O artigo 294 do Código de Processo Penal prescreve que se deve observar, em
caso de flagrante delito, o disposto no artigo 293, no que for aplicável.
Art. 293. Se o executor do
mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma
casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não
for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo
dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o
executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar
todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará
as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa
será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for
de direito.
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo
anterior, no que for aplicável.
c)
Num desastre, para prestar socorro - Situação que também autoriza a
entrada em domicílio, haja vista que o bem maior a ser protegido é a vida. É
prevista pela Constituição Federal.
d)
Por determinação judicial, durante o dia - Esta situação cabe tanto
em caso de busca e apreensão como em caso de prisão decorrente de mandado. É
preciso observar o modo de proceder a entrada no domicílio, conforme
dispositivos legais indicados acima.
f)
Estado de necessidade - É uma excludente de ilicitude, prevista pelo
artigo 23 do Código Penal. Um exemplo dessa situação pode ocorrer quando,
durante uma troca de tiros, o policial adentra numa casa para se abrigar.
Código Penal
Art. 23 - Não há crime quando
o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se.
g)
Estrito cumprimento do dever legal associado à circunstância que torna ou
tornaria a ação policial legítima - Essa possibilidade de entrada em
domicílio é muito pouco falada. Encontra previsão legal no Código Penal, numa
combinação dos artigos 23, inciso III, e 20, § 1º.
Código Penal
Art. 23 - Não há crime quando
o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Artigo 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é
punível como crime culposo.
Dou alguns exemplos dessa possibilidade.
Durante
patrulhamento a pé num logradouro público, um cidadão, desesperado, informa a
uma dupla de policiais que um homem está tentando matar uma mulher dentro de
uma casa. Os policiais se aproximam da casa e ouvem gritos de socorro. Pensam:
"Entrar ou não entrar?". Em vista do dever de proteger a sociedade,
mesmo com o sacrifício da própria vida, decidem entrar e, para surpresa,
constatam que tudo não passou de um grande equívoco, pois na casa estava
acontecendo um ensaio de uma peça de teatro, e o cidadão que lhes informou
sobre o fato era um portador de enfermidade mental.
Uma equipe de
policiais do Tático Móvel recebe informações de que um indivíduo estaria
cultivando pés de maconha num apartamento. Ao chegar nas proximidades do
prédio, avistam, na janela do apartamento do suspeito, um vaso contendo uma
planta de formato e cor semelhantes a um pé de maconha. O suspeito, vendo as
viaturas policiais, começa a destruir a planta. As circunstâncias descritas
evidenciam a veracidade da denúncia, razão pela quais os policiais adentram no
apartamento e encontram 02 (dois) pés de uma planta semelhante à maconha.
No segundo
caso, mesmo se a denúncia não fosse confirmada, os policiais não teriam
cometido nenhum ilícito, pois agiram no estrito cumprimento do dever legal em
vista de circunstâncias plenamente justificáveis, baseadas em fundadas
suspeitas, que, se confirmadas, tornariam a ação legítima.
Por fim, quero
frisar que a jurisprudência sobre o tema se dobra aos ensinamentos de Paulo
Lúcio Nogueira:
O Direito
constitucional de inviolabilidade domiciliar não se estende a lares
desvirtuados, como casas de tolerância, locais ou pontos de comércio
clandestino de drogas ou de aparelhos subversivos, cassinos clandestinos, etc.
A casa é asilo inviolável do cidadão, enquanto respeitadas suas finalidades
precípuas de recesso do lar, pois, desvirtuado esse sentido domiciliar, pelo
seu mau uso, deixa de merecer a tutela constitucional e mesmo a penal.
Dessa forma, quem
emprega a própria casa para fazer dela
instrumento para acobertar, praticar ou facilitar o cometimento de delitos, não
terá a tutela constitucional protetiva inerente ao domicílio, que por certo não
está à disposição do crime.
Por - Jota Ricardo
